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| 문제 | 저당권설정자가 저당권 설정 후 건물을 축조하였으나 경매 당시 제3자가 그 건물을 소유하는 때에도 일괄경매 청구권이 인정된다. |
| 정답 | X(아니다) |
| 해설 | 민법 제365조에 기한 저당권자의 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부(적극) 대법원, 1999.4.20, 99마146 【해설자 해설】 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에만 인정된다. 【판시사항】 【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. 【참조조문】 [민법 제9장 제2절 제365조] 민법 [시행 2009.8.9] [법률 제9650호] 제365조 (저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다. 【전문】 |
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| 문제 | 채권자, 채무자와 제3자 사이에 합의가 있고 채권이 실질적으로 제3자에게 귀속되었다고 볼 수 있는 사정이 있으면 제3자 명의의 저당권설정등기는 유효하다. |
| 정답 | O(옳다) |
| 해설 | 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력(한정 유효) 대법원, 2007.1.11, 2006다50055 【해설자 해설】 채권과 그를 담보하는 저당권은 주체를 달리할 수 없는 것이 원칙이지만, 제3자 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다. 【판시사항】 【판결요지】 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 관하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다. 【참조조문】 [민법 제9장 제2절 제361조] 민법 [시행 2009.8.9] [법률 제9650호] 제361조 (저당권의 처분제한) 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다. [민법 제9장 제2절 제369조] 민법 [시행 2009.8.9] [법률 제9650호] 제369조 (부종성) 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다. 【전문】 |
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| 문제 | 저당권설정행위는 처분행위이므로 처분의 권리 또는 권한을 가진 자만이 저당권을 설정할 수 있다. |
| 정답 | O(옳다) |
| 해설 | 상세해설 저당권설정행위는 처분행위에 해당하므로 저당권설정자에게 처분권 내지 대리권이 있어야 저당권설정계약이 유효하게 된다. |
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| 문제 | 특별한 사정이 없으면, 저당권이전을 부기등기하는 방법으로 무효인 저당권등기를 다른 채권자를 위한 담보로 유용할 수 있다. |
| 정답 | O(옳다) |
| 해설 | 상세해설 저당권등기비용이 제법드는 현실을 고려하여 판례는 저당권등기의 유용을 인정하고 있다. 관련법령 관련판례 [저당권등기 유용의 합의에 따른 저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우의 법률관계] 저당권등기 유용의 합의에 따른 저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우의 법률관계 대법원, 1998.3.24, 97다56242 【해설자 해설】 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 새로운 제3의 채권자로서는 부동산의 소유자에 대하여 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있지만, 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다. 【판시사항】 【판결요지】 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다. 【참조조문】 [민법 제1장 제2편 제186조] 민법 [시행 2009.8.9] [법률 제9650호] 제186조 (부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. [민법 제9장 제2절 제369조] 민법 [시행 2009.8.9] [법률 제9650호] 제369조 (부종성) 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다. 【전문】 |
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| 문제 | 특별한 사정이 없으면, 저당권의 피담보채권 소멸 후 그 말소등기 전에 피담보채권의 전부명령을 받아 저당권이전등기가 이루어진 때에도 그 저당권은 효력이 없다. |
| 정답 | O(옳다) |
| 해설 | 상세해설 여기서 전부명령의 개념에 집착할 필요는 없다. 민사집행법 공부 해봐야 공인중개사 시험에는 안 나오는 부분이다. 그냥 채권을 회수하기 위해서 법원에서 받는 명령정도만 알고 있어도 충분하다. 관련법령 관련판례 [저당권의 피담보채권 소멸 후 그 말소등기 경료 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 경우의 효력(무효)] 대법원, 2002.9.24, 2002다27910 【해설자 해설】 피담보채권이 소멸하면 저당권은 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 말소등기가 경료되기 전 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 근저당권을 취득할 수 없다. 【판시사항】 【판결요지】 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 근저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다. 【참조조문】 [민법 제9장 제2절 제369조] 민법 [시행 2009.8.9] [법률 제9650호] 제369조 (부종성) 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다. 【전문】 |
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| 문제 | 채권최고액은 저당목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 한도액을 의미한다. |
| 정답 | O(옳다) |
| 해설 | 관련법령 관련판례 [근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우 경락대금 중 채권최고액을 초과하는 금액을 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 하는지 여부(적극)] 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우 경락대금 중 채권최고액을 초과하는 금액을 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 하는지 여부(적극) 대법원, 1992.5.26, 92다1896 【해설자 해설】 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없는 한 경락대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 채무의 변제에 충당하여야 할 것이다. 【판시사항】 【판결요지】 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 경락대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 할 것이다. 【참조조문】 [민법 제9장 제2절 제357조] 민법 [시행 2009.8.9] [법률 제9650호] 제357조 (근저당) ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로 본다. 【전문】 |
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