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| 문제 | 甲의 토지에 乙이 저당권을 취득한 후 丙이 토지 위에 축조한 건물의 소유권을 甲이 취득한 경우, 乙은 토지와 건물에 대해 일괄경매를 청구하여 그 매각대금 전부로부터 우선변제를 받을 수 있다. |
| 정답 | X(아니다) |
| 해설 | 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 제365조의 일괄경매청구가 허용되는지 여부(적극) 대법원, 2003.4.11, 2003다3850 【해설자 해설】 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다. 【판시사항】 【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다. 【참조조문】 [민법 제9장 제2절 제365조] 민법 [시행 2009.8.9] [법률 제9650호] 제365조 (저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다. 【전문】 |
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| 문제 | 가등기된 권리를 후에 본등기하면 가등기한 시점에서 다른 물권과 우열이 정해진다. |
| 정답 | O(옳다) |
| 해설 | 상세해설 가등기의 순위보전적 효력에 따라서 가등기를 경료한 시점에 본 등기가 있었던 본등기가 행하여진 것으로 보게 된다. |
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| 문제 | 일부 목적물에 설정된 저당권이 무효이면 나머지 물건에 대한 저당권도 무효이다. |
| 정답 | X(아니다) |
| 해설 | 상세해설 다른 의사표시가 없었다면 공동저당 설정에 있어서 일부 저당권설정이 무효라고 해도 유효하게 성립한 나머지 저당권에 대해서는 영향이 없다. |
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| 문제 | 공동저당의 목적물 중 일부가 물상보증인에게 속하고 채무자소유의 목적부동산 위에 후순위저당권자가 있을 때 판례는 후순위저당권자를 우선시킨다. |
| 정답 | X(아니다) |
| 해설 | 상세해설 후순위2번 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다는 것이 판례의 입장이다. 결론적으로 후순위 저당권을 잡으려고 한다면 주채무자 밑에가 아니라 물상보증인 밑에 붙는 것이 유리하다고 기억해 두면 된다. 관련법령 관련판례 [공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위가 충돌하는 경우의 법률관계의 우선순위] 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위가 충돌하는 경우의 법률관계의 우선순위 대법원, 1994.5.10, 93다25417 【해설자 해설】 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위가 충돌하는 경우에 제368조2항 후문 규정은 공동저당물의 부동산들이 모두 채무자의 소유인 경우에만 적용되는 규정이므로 변제자대위가 우선한다. 【판시사항】 【판결요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 【참조조문】 [민법 제9장 제2절 제368조 ②항] 민법 [시행 2009.8.9] [법률 제9650호] 제368조 (공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다. [민법 제1장 제1관 제481조] 민법 [시행 2009.8.9] [법률 제9650호] 제481조 (변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다. [민법 제1장 제1관 제482조] 민법 [시행 2009.8.9] [법률 제9650호] 제482조 (변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ①전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. ②전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다. 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 2. 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 3. 제3취득자중의 1인은 각부동산의 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 채권자를 대위한다. 4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다. 5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다. 【전문】 |
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| 문제 | 근저당에서 담보할 채권의 최고액이란 목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 한도액을 의미하는 것이 아니고 책임의 한도액을 의미한다. |
| 정답 | X(아니다) |
| 해설 | 상세해설 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다는 것이 판례의 입장이다. 관련법령 관련판례 [근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우 경락대금 중 채권최고액을 초과하는 금액을 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 하는지 여부(적극)] 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우 경락대금 중 채권최고액을 초과하는 금액을 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 하는지 여부(적극) 대법원, 1992.5.26, 92다1896 【해설자 해설】 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없는 한 경락대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 채무의 변제에 충당하여야 할 것이다. 【판시사항】 【판결요지】 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 경락대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 할 것이다. 【참조조문】 [민법 제9장 제2절 제357조] 민법 [시행 2009.8.9] [법률 제9650호] 제357조 (근저당) ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로 본다. 【전문】 |
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| 문제 | 채권액이 확정되면 그 이후 발생하는 채권은 더 이상 근저당권에 의하여 담보되지 않는다. |
| 정답 | O(옳다) |
| 해설 | 상세해설 “근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.”고 한다(판례 ). 관련법령 관련판례 [근저당권에 기한 경매신청 이후에 발생한 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되는지 여부(소극)] 근저당권에 기한 경매신청 이후에 발생한 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되는지 여부(소극) 대법원, 1989.11.28, 89다카15601 【해설자 해설】 【판시사항】 【판결요지】 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다. 【참조조문】 [민법 제9장 제2절 제357조] 민법 [시행 2009.8.9] [법률 제9650호] 제357조 (근저당) ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로 본다. 【전문】 |
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| 문제 | 후순위권리자가 없는 한, 당사자는 피담보채권액이 확정될 때까지는 최고액 또는 존속기간을 합의로 변경할 수 있고, 이를 변경등기하여야 한다. |
| 정답 | O(옳다) |
| 해설 | 상세해설 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 또 물권의 변동은 당연히 등기가 있어야 효력이 발생하게 된다. 관련법령 관련판례 [피담보채무가 확정되기 전에 채무의 범위나 채무자의 변경이 가능한지 (적극) 및 근저당권의 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우, 변경 전의 채권은 피담보채무에서 제외되는지 여부(적극)] 피담보채무가 확정되기 전에 채무의 범위나 채무자의 변경이 가능한지 (적극) 및 근저당권의 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우, 변경 전의 채권은 피담보채무에서 제외되는지 여부(적극) 대법원, 1999.5.14, 97다15777,15784 【해설자 해설】 근저당권의 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있고,변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외된다. 【판시사항】 【판결요지】 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외된다. 【참조조문】 [민법 제9장 제2절 제357조]민법 [시행 2009.8.9] [법률 제9650호] 제357조 (근저당) ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로 본다. 【전문】 |
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